Проблема века. Приобретение прав на результаты НИОКР, выполняемых по государственным контрактам: идея решения
Еременко Г.А.

Исследователь зрелого возраста, заинтересовавшийся проблемой приобретения прав на результаты НИОКР, выполняемых по государственным контрактам, с удивлением обнаружит, что «возраст» этой проблемы сопоставим с его возрастом.

Действительно, рассматриваемую проблему можно считать уникальной по длительности и накалу дискуссий, которые она вызывала с момента возникновения (1940-е гг.) и до наших дней. Перед нами своего рода «проблема XX века», к сожалению, в прошедшем веке так и не решенная и способная, если не предпринять необходимых мер, стать проблемой и нашего века.

Страна, где она впервые возникла – США, где еще во время Второй мировой войны сформировалась система государственных контрактов на выполнение военных НИОКР с участием частных фирм и встал вопрос о принадлежности прав на коммерческое использование результатов таких НИОКР.

Как известно, в США государственная политика в данной области менялась полярно. Сначала получила распространение модель «патенты – подрядчику». В 1963 г. нашему соотечественнику нобелевскому лауреату Василию Леонтьеву , обладавшему громадным научным авторитетом, удалось вместе со своими сторонниками развернуть «корабль государственной политики» на сто восемьдесят градусов (Леонтьев В.). Наступил долгий период использования модели «патенты – государству».

В 1980 г. с принятием закона Бай-Доула пришло время второго поворота на сто восемьдесят градусов. Опыт применения этого закона в целом был положительным. Однако к этой модели пришли чисто эмпирически, методом проб и ошибок.

Патентный закон Российской Федерации разрабатывался в период, когда в США уже более десятилетия действовал закон Бай-Доула. Разработчики российского Патентного закона 1992 г. по непонятным причинам проигнорировали зарубежный опыт. Сказалось, возможно, стремление «разрушить до основанья» действовавшую десятилетия в нашей стране систему всеобщего огосударствления результатов научно-технической деятельности НТД. Какие-либо нормы, относящиеся к правам на результаты госконтрактных НИОКР, в Патентном законе вообще отсутствовали.

После принятия Патентного закона предпринимались определенные усилия по решению данной проблемы, что сопровождалось острыми дискуссиями, неоднократно проводились парламентские слушания. К сожалению, реальный прогресс в решении рассматриваемой проблемы невелик и явно отстает от потребностей практики.

Спустя семь лет после принятия Патентного закона вышло постановление Правительства РФ «Об использовании результатов научно-технической деятельности», в котором один из вариантов распределения прав («правообладатель – государство») стал единственным.

Последующие документы государственной политики содержат весьма краткие положения по рассматриваемой проблеме и пока не обеспечивают ее удовлетворительного решения. Применять метод проб и ошибок мы не имеем права. Это привело бы к значительным затратам ресурсов и времени. Просто перенести опыт США и других развитых стран также невозможно, и не только в связи со значительными институциональными различиями между Россией и этими странами. Дело в том, что, как это будет показано далее, применяемые за рубежом модели далеки от идеала.

Чем можно объяснить столь многотрудную судьбу данной проблемы? Очевидно, существовали и существуют некие мощные препятствия успешному ее решению.

Препятствия могут иметь разную природу и характер. Это и идеологические представления и эгоистические интересы различных социальных групп, и неготовность решать проблемы, отсутствие политической воли, неспособность адекватно оценить ожидаемую эффективность предлагаемых вариантов решения проблемы и др.

Существует одна причина, которая, как будет показано, оказывала значительное влияние, – стойкая недооценка сложности проблемы, ориентация на поиск простых решений.

С этим тесно связана недооценка роли адекватной теоретической модели рассматриваемого явления. Установка на возможность простого решения проблемы выступила в роли барьера, который на протяжении десятилетий не позволял найти правильное решение. Впрочем, об этом же ранее в более краткой форме сказал Людвиг Больцман: «Нет ничего практичнее хорошей теории».

В том-то и дело , что у всех (а их было немало) пытавшихся решить рассматриваемую проблему не было в распоряжении «хорошей теории», которая бы неизбежно изменила направление поисков. За редкими исключениями не было и желания создавать такую теорию.

В итоге: рассматриваемая проблема до сих пор не решена и, видимо, не будет решена, пока не появится приемлемая теоретическая концепция приобретения прав на результаты госконтрактных НИОКР.

Начнем с перечня требований, которым должно удовлетворять практическое решение проблемы. Он довольно обширен и включает такие требования, как: научная обоснованность; неочевидность; универсальность; определенность (информативность) предписаний (операциональность); информационная эффективность (полнота использования имеющейся информации); возможность достижения баланса интересов сторон; детальность разработки; правовая обеспеченность; оправданная сложность; затратоемкость; затраты времени на принятие решения; соответствие квалификационным возможностям лиц, участвующих в принятии решений. Поясним перечень.

Эффективное практическое решение носит творческий характер и должно быть неочевидным. Чем шире сфера применения решения (чем оно универсальнее), тем выше его ценность.

Решение должно давать четкие, обладающие определенностью указания пользователям. Не идентичны, но близки по смыслу критерии – операциональность, информативность, конкретность.

Важным является требование правовой обеспеченности решения, что предполагает соответствующие изменения и дополнения в действующем законодательстве.

Требование «оправданной сложности» более предпочтительно, чем требование простоты. Сложная проблема может не иметь простого решения.

Первым шагом на пути к практическому решению сложной проблемы должна быть разработка приемлемой теоретической концепции.

Перед изложением содержания концепции целесообразно определить требования к ней. Их можно разделить на две группы:

• априорные требования, роль которых особенно велика на ранней стадии развития теории (опора на: теоретические идеи общего характера, идеи других научных дисциплин, привлекаемых по аналогии; ранее полученные научные результаты в данной области; реалистичность исходных положений; неочевидность; универсальность теории; простота, или вернее сказать, – оправданная сложность);
• апостериорные требования, роль которых возрастает при достижении стадии разработки, когда создается возможность выявления ее объяснительных возможностей и практической ценности (объяснительный потенциал, практический потенциал).

Основу предлагаемой концепции составляют положения быстро развивающегося междисциплинарного научного направления – «новой институциональной экономической теории» (Шаститко А.Е.). Использование идей этого направления особенно плодотворно в случае сложных контрактов, заключение которых осуществляется в условиях так называемой «асимметрии информации», высоких «трансакционных» издержек. К таким контрактам и относятся государственные контракты на выполнение НИОКР.

Важнейший элемент теоретической концепции – перечень факторов, определяющих правообладателя. Именно в этом заключается главное расхождение взглядов на проблему.

Анализ показал, что общее число таких факторов велико. Имеет смысл представлять эти факторы последовательно группами с учетом их влияния на цели государства в сфере коммерциализации результатов; на процедуру принятия решений о правоприобретателе.

К факторам, влияющим на цели государства в сфере коммерциализации, следует отнести:

1. фактор прав заказчика;
2. неконкурентность «разноцелевого» доступа к результатам НИОКР;
3. смешанную ценность результатов НИОКР.

Фактор прав заказчика – влияние на выбор правообладателя факта выполнения функции заказчика.

Неконкурентность «разноцелевого» доступа – фундаментальный фактор, позволяющий использовать результаты не только для основной публичной цели (оборона, здравоохранение и т.п.), но и для других целей (некоммерческих и коммерческих).

Смешанная ценность результатов НИОКР – возможность получения результатов, обладающих, наряду с основной (некоммерческой), также и дополнительной (некоммерческой и коммерческой) ценностью. Частный случай результатов, обладающих смешанной ценностью, - так называемые «результаты двойного назначения», имеющие оборонное и гражданское применение. Речь идет лишь о возможности, которая может и не реализоваться.

Неконкурентность доступа и смешанная ценность – вот два фактора, которые породили проблему приобретения прав на результаты госконтрактных НИОКР.

Смешанная ценность результатов обусловливает возникновение наряду с основной публичной целью, на достижение которой ориентирован государственный контракт, следующих альтернативных целей государства в отношении дополнительного (неосновного) использования полученных результатов НИОКР:

1. прироста основного публичного эффекта от выполнения НИОКР благодаря улучшению характеристик госконтракта, достигаемого в случае приобретения прав на коммерциализацию результатов подрядчиком – первой цели;
2. публичного эффекта от реализации продукции, товаров и услуг широкого спроса, созданных на основе результатов НИОКР, принадлежащих государству при отказе последнего от получения роялти, – второй цели. (На важность этой цели в 1963 году указал Василий Леонтьев /Леонтьев В., 1990/.);
3. публичного эффекта от направления в государственный бюджет доходов от государственной коммерциализации результатов НИОКР, права на которые принадлежат государству, – третьей цели.

Тезис о существовании и важности первой цели – основное отличие предлагаемой концепции от существующих.

Удивительным следует признать факт о том, что на протяжении долгих десятилетий первая цель так и не была обнаружена многочисленными исследователями и специалистами.

Автор ранее пришел к мысли о том, что к числу факторов, определяющих выбор вариантов приобретения прав на результаты НТД, следует отнести «целесообразность взаимоприемлемой для обеих сторон трансформации(«конверсии») части оплаты работ в предоставление прав на созданные результаты» (Еременко Г.А., 2000, с. 54–55; Еременко Г.А., 2001). Речь идет о «вознаграждении подрядчика правами» за дополнительный вклад в улучшение характеристик государственного контракта.

Именно тезис о существовании первой цели позволяет впервые удовлетворительно объяснить парадокс выгодности для государства в значительном числе случаев (но далеко не во всех!) приобретения прав на результаты НИОКР подрядчиком.

В условиях, когда результаты НИОКР могут обладать «смешанной» ценностью (публичной, или некоммерческой, и частной, или коммерческой), заказчик может отказаться от приобретения прав на коммерческое использование полученных результатов, передав эти права подрядчику, что равносильно повышению «цены» контракта. Увеличение «цены» в условиях конкурса ведет к росту обязательств его участников и дополнительному вкладу в характеристики контракта (прежде всего росту параметров результатов, но возможно и улучшение в виде снижения цены за счет сокращения сроков выполнения НИОКР, содержащихся в предложении участника конкурса, который признан его победителем).

При этом госконтракт трансформируется в особый, пока не предусмотренный в законодательстве публично-частный договор о совместной деятельности государственного заказчика и подрядчика – участников этого договора, в рамках которого оба они превращаются в участников совместной деятельности.

В данном случае понятие договора о совместной деятельности применяется по аналогии: в соответствии со статьей 6 ГК РФ, в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ, по договору о совместной деятельности двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Такой целью в данном случае является приобретение прав на «разноцелевое» использование участниками результатов НИОКР с улучшенными характеристиками (параметров цены или сроков).

Полученные результаты обладают «смешанной ценностью», и права на их использование разделяются между участниками договора о совместной деятельности (права на некоммерческое использование получает государство, на коммерческое – подрядчик).

Вклад госзаказчика при этом не изменяется. Вклад подрядчика, приобретающего функцию со-заказчика, направлен на улучшение характеристик госконтракта (по результатам, затратам или срокам их получения, либо в различных их сочетаниях).

Невидимая трансформация госконтракта в особый договор о совместной деятельности госзаказчика и подрядчика позволяет понять, почему долгие годы не удавалось объяснить парадокс «права – подрядчику». Действительно, если исходить из того, что перед нами госконтракт, то следует неизбежный вывод, что в таком случае действует фундаментальный принцип «заказчику – права на заказанное». Этот вывод и вызвал к жизни соответствующее положение, отраженное в п.4 известного постановления Правительства РФ № 982.

Но госконтракт может трансформироваться в договор о совместной деятельности госзаказчика и подрядчика, что дает право подрядчику как участнику сделки, обеспечивающему дополнительный вклад в результаты, приобретать права на коммерциализацию полученных результатов. Не сумев разглядеть указанный договор, исследователи безуспешно пытались найти другие способы объяснения указанного парадокса.

Усилия в этом направлении привели к возникновению трех концепций. Их авторы не подвергают сомнению право государства на коммерческое использование результатов госконтрактных НИОКР, но полагают, что государству выгоднее эти права безвозмездно отдавать подрядчикам по следующим причинам:

1. Подрядчики способны более эффективно ими распорядиться, и государство даже выиграет в силу более высокого побочного публичного эффекта коммерциализации результатов подрядчиками, в частности, более высокой бюджетной эффективности, что находит отражение в размерах поступлений налогов в бюджет, расширении занятости и др. (Корчагин А.Д., Орлова Н.С., 2000).

Но если права на законной основе принадлежат государству, то почему же они должны быть переданы подрядчику на безвозмездной, а не на платной лицензионной основе? Чем объяснить такую щедрость?

2. Невозможно противодействовать сокрытию от государственного заказчика информации о полученных результатах и их нелегитимной приватизации подрядчиком в случае, если права на них приобретаются государством (Рубанов В.А.).

Этот аргумент при ближайшем рассмотрении не выдерживает критики. Дело в том, что исполнитель госконтракта приобретает право на его выполнение в условиях конкурса, выдвигая более высокие обязательства, чем его конкуренты. Высокий уровень этих обязательств достигается не в последнюю очередь за счет создания изобретений, которые обладают «смешанной» ценностью. Отказываясь от информирования госзаказчика о созданных изобретениях, исполнитель снижает уровень выполняемой работы, что ведет к невыполнению взятых на себя обязательств.

Кроме того, исполнитель не может не принимать во внимание будущие взаимодействия с госзаказчиком, приобретение авторитета в его глазах как организации, способной выполнять взятые на себя обязательства и обеспечивать высокий уровень результатов. Этому прямо противоречит тактика утаивания изобретений.

Такое утаивание сопряжено с риском для фирмы, особенно применительно к патентуемым изобретениям, описания которых публикуются вместе с данными об организации-патентовладельце.

В то же время следует признать, что этот аргумент В.А. Рубанова имеет определенные основания в случае выполнения НИОКР государственными учреждениями, не находящимися в условиях конкуренции за получение государственных заказов.

3. Варианту «права – государству» свойственны высокие издержки оценки, освоения информации о полученных результатах организациями, не являющимися их создателями (Рубанов В.А.). И вновь возникает вопрос, почему государство должно безвозмездно отдавать права подрядчику, а не продавать лицензию или уступать подрядчику права на возмездной основе?

Необходимо указать на дополнительные факторы, способствовавшие реализации государством первой цели:

• эластичность спроса государства на дополнительный вклад подрядчика в улучшение характеристик госконтракта;
• эластичность предложения дополнительного вклада;
• конкуренция потенциальных исполнителей госконтракта.

Под эластичностью спроса в данном случае понимается показатель, характеризующий степень изменения публичного эффекта (для государства) в ответ на улучшение характеристик госконтракта (в зависимости от улучшения параметров ожидаемых результатов, снижения затрат или сокращения сроков выполнения проекта).

Аналогично под эластичностью предложения понимается показатель, характеризующий изменение величины затрат в зависимости от улучшения характеристики госконтракта.

Есть еще один фактор, который необходимо принимать во внимание при принятии решения о правообладателе. Речь идет о конфликте между целями коммерциализации и основной целью государственного контракта. Источник конфликта целей – утечка информации при коммерциализации результатов двойного назначения, что требует реакции государства в виде установления оптимального уровня ограничения результатов НИОКР в хозяйственном обороте.

Эта реакция должна состоять в достижении наилучшего соотношения эффекта, получаемого государством от коммерциализации в рамках перечисленных выше целей, и ущерба, вызванного утечкой информации о результатах, представляющих ценность для безопасности страны.

В «Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности» (утвержденных распоряжением Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. N 1607-р) содержится неопределенное и нерациональное по содержанию положение: «...обеспечить в обязательном порядке закрепление за государством прав на объекты интеллектуальной собственности и другие результаты научно-технической деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета, которые непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности страны…».

Действительно, что означает «непосредственная связь»? И правильно ли исключать из хозяйственного оборота относительно малозначимые для целей обороны технические решения двойного назначения, значительный публичный эффект коммерциализации которых важнее для государства, чем относительно невысокий ущерб от неизбежной в условиях коммерциализации утечки информации о них?

Необходимо учитывать получение побочного публичного эффекта, возникающего при реализации указанных трех целей. Он проявляется в росте налогооблагаемой базы и увеличении налоговых поступлений в бюджет, расширении занятости, решении на основе инноваций социальных, экологических и иных проблем.

Важным элементом предлагаемого подхода является концепция порядка (процедуры) принятия решений прав.

Этот порядок должен учитывать такие факторы, как:

• асимметрия информации о возможности получения результатов, обладающих смешанной ценностью, и их коммерческом потенциале;
• неопределенность;
• асимметричность распределения результатов НИОКР по их коммерческой ценности;
• ограничения, накладываемые на порядок особенностями государственных контрактов.

Фактор асимметрии информации имеет исключительно важное значение. Асимметрия информации представляет собой неравномерное распределение информации, необходимой для заключения соглашений между потенциальными контрагентами: на первой стадии – между госзаказчиком и участниками конкурса на право выполнения государственного контракта, на второй – между госзаказчиком и подрядчиком.

Ясно, что субъект, обладающий преимуществом в обладании информацией (основной носитель асимметричной информации), должен иметь возможность реализовать это преимущество. К числу таких субъектов следует отнести: на первом этапе – участников конкурса на право выполнения НИОКР; на втором – исполнителя госконтракта.

Роль фактора неопределенности – ограниченной возможности получения фактов, трансформации их в информацию и использования ее для выработки и реализации решения – велика, если необходимо оценивать уровень коммерческой ценности будущих результатов НИОКР.

Существуют три метода приспособления к неопределенности, которые могут параллельно использоваться при разработке процедуры принятия решения о принадлежности прав.

Первый метод – привлечение ретроспективной информации – о частоте получения результатов, обладающих смешанной ценностью (некоммерческой и коммерческой) в рамках соответствующего направления НИОКР.

Второй метод – параллельный подход, т.е. параллельная реализация альтернативных вариантов.

Третий – метод проб и ошибок, предполагающий реализацию одного из альтернативных вариантов и последующую корректировку принятого решения с учетом полученной информации (о реально созданном результате).

Действие фактора асимметричности распределения результатов НИОКР по их коммерческой ценности ведет к возможности в относительно небольшом числе случаев создания результатов с особо высокой коммерческой ценностью. В случае, если права на результаты закрепляются за подрядчиком, необходимо предусмотреть возможность участия государства в получении сверхвысоких доходов.

Наконец, следует принимать во внимание ограничения, накладываемые на порядок принятия решения о приобретении прав особенностями государственных контрактов.

Следует согласиться с мнением, что, поскольку госконтракты преследуют публичные интересы, закон должен предусматривать юридический механизм, обеспечивающий контроль за соблюдением этих интересов. В частности, свобода государственных должностных лиц в определении условий госконтрактов должна быть сведена к минимуму. Законодательство должно содержать не диспозитивные, а императивные нормы, регулирующие условия таких договоров (Романец Ю.В., с. 176).

Таково в кратком изложении содержание предлагаемой теоретической концепции определения обладателя прав на результаты госконтрактных НИОКР.

Главная идея этой концепции – сложность заключения государственных контрактов на выполнение НИОКР в силу многообразия действующих факторов.

Неизбежен переход к подходу, опирающемуся на более широкую совокупность факторов и специальную процедуру принятия решения о правообладателе на основе эффективного взаимодействия госзаказчика вначале с участниками конкурса на право выполнения государственного контракта, а далее – с победителем этого конкурса, ставшим подрядчиком. Только на основе эффективной процедуры, которую необходимо разработать, можно надеяться на существенное повышение эффективности заключения госконтракта (в части, относящейся к приобретению прав на патентоспособные результаты).

Предлагаемая теоретическая концепция, на мой взгляд, обладает преимуществами перед существующими по ряду критериев – реалистичности исходных положений, универсальности, объяснительной способности и практического потенциала.

Во-первых, концепция опирается на обширную реалистичную совокупность исходных положений, которым ранее не придавалось должного значения. Особую роль играют положения о смешанной ценности результатов, неконкурентности доступа к ним, асимметрии информации, неопределенности и требованиях к контролю соблюдения публичных интересов, свойственных заключению госконтрактов.

Во-вторых, концепция обладает универсальностью, так как исходит из широкой трактовки целей государства, связанных с использованием результатов НИОКР.

В-третьих, концепция обладает объяснительной способностью. В отличие от альтернативных взглядов, она впервые позволяет дать приемлемое объяснение парадокса взаимовыгодного для государства и подрядчика приобретения прав на коммерциализацию созданных подрядчиком результатов.

Концепция позволяет объяснить и странное, казалось бы, явление, когда принцип «патенты – подрядчику» оказывается эффективным именно в военной области (Нарышкина Р.И.). В условиях острой потребности государства в обеспечении военного превосходства путем роста показателей военной техники и ограниченности бюджетных средств, резко возрастает роль первой цели.

Концепция объясняет стремление государственных заказчиков к дифференцированному подходу в решении проблемы правообладания (в различных ведомствах, областях технологии), который был обнаружен уже на ранних стадиях развития контрактной системы в США (Нарышкина Р.И.). Различия между областями – это прежде всего различия в значимости описанных выше трех целей государства.

В-четвертых, концепция обладает практическим потенциалом, так как ведет к ряду существенных выводов практического характера, о чем будет сказано ниже.

Идея предлагаемого решения рассматриваемой проблемы полностью базируется на развитой выше теоретической концепции.

Принимаются во внимание все описанные выше факторы, во главе с фактором (скорее, принципом) фундаментального значения: «заказчику – права на заказанное». Но непосредственного перехода от факторов к определению правообладателя быть не может.

Предлагается особая процедура (порядок, механизм), с использованием которой стороны приходят к решению, обеспечивающему баланс интересов. При этом должна обеспечиваться ведущая роль подрядчика как носителя основной асимметричной информации в выявлении этой информации и доведении ее до госзаказчика в форме альтернативных предложений.

Обеспечивается ведущая роль госзаказчика в выявлении информации о целях государства и собственно принятии решений.

Асимметрия информации и неопределенность заставляют:

• опираться на информацию ретроспективного характера;
• предоставлять носителю асимметричной информации возможность проявить инициативу в оценке альтернативных вариантов правообладания;
• использовать при необходимости метод проб и ошибок.

Реализация такого подхода предполагает следующие действия и связанные с ними ключевые события.

Первое событие

По мере накопления ретроспективной информации о частоте получения результатов со смешанной ценностью, эффективности их коммерческого использования подрядчиками или государством в рамках каждого ведомства, и конкретнее – в рамках направлений НИОКР, должна вырабатываться оценка предпочтительности вариантов правообладания с использованием следующих категорий:

a права государству в подавляющем числе случаев;

b права государству в большинстве случаев;

c отсутствие доминирования одной из сторон;

d права подрядчику в большинстве случаев;

e права подрядчику в подавляющем большинстве случаев.

Результаты ретроспективной оценки должны быть известны участникам конкурсов на право выполнения НИОКР для государственных нужд.

Второе событие

Участникам конкурса предлагается подавать свои предложения в двух вариантах, отличающихся с точки зрения обладателя прав на коммерческое использование полученных результатов. Идея подачи двух альтернативных предложений одним участником не нова и применяется в практике международных конкурсных торгов (Кузнецов К.). Новизна в том, что в данном случае альтернативные варианты отличаются по одному признаку – кто правообладатель.

В случае варианта «правообладатель – подрядчик» участнику конкурса предлагается дать оценку ожидаемого улучшения характеристик госконтракта (прежде всего в отношении параметров результатов). Одновременно ему предлагается оценить величину денежной компенсации в случае, если после получения реальных результатов НИОКР государственный заказчик пересмотрит свое решение о предоставлении прав на коммерческое использование результатов подрядчику и оставит эти права за собой.

Третье событие

Конкурсная комиссия сопоставляет предложения участников с учетом выдвинутых ими вариантов правообладания. При этом сопоставляется эффективность всех трех альтернативных вариантов коммерциализации ожидаемых результатов НИОКР, которым соответствует достижение целей государства.

Осуществляется выбор победителя конкурса вместе с выбором одного из двух представленных участником-победителем конкурса альтернативных вариантов правообладания (ПГ – «права – государству» или ПП – «права – подрядчику»).

Четвертое событие

После получения реальных результатов, которые могут стать патентоспособными, подрядчик уведомляет об этом в письменной форме госзаказчика.

Пятое событие

Подрядчик осуществляет уточненную оценку коммерческой ценности полученного результата и сообщает об этой оценке государственному заказчику.

a) В случае выбора госзаказчиком в момент заключения госконтракта варианта ПГ (права – государству) подрядчику, заинтересованному в получении прав на коммерциализацию патентоспособного результата, предоставляется право увеличивать ранее определенную им «цену» прав на коммерческое использование результатов с тем, чтобы способствовать пересмотру госзаказчиком ранее принятого решения – ПГ-ПП (выплата государству может носить отсроченный характер и выражаться в виде отчислений от прибыли, получаемой при коммерциализации результата);

б) В случае выбора госзаказчиком в момент заключения госконтракта варианта ПП (права – подрядчику) подрядчику предоставляется возможность устанавливать ставки отчислений в пользу государства от дохода, ожидаемого при реализации проекта коммерциализации в пользу государства, чтобы снизить вероятность возможного пересмотра госзаказчиком ранее принятого решения – ПП-ПГ.

Шестое событие

Государственный заказчик, учитывая предложения подрядчика, принимает окончательное решение о принадлежности прав на полученные результаты.

В отдельных случаях возможно и проведение аукциона для определения организации, предложившей наиболее высокую цену за получение прав на коммерческое использование результата. При этом возможны четыре варианта:

• П Г -ПГ (решение, принятое при заключении госконтракта о предоставлении прав государству, не меняется);
• П Г- ПП (госзаказчик отказывается от прав в пользу подрядчика или третьего лица, получая за это соответствующую плату);
• ПП - ПГ (госзаказчик пересматривает свое решение, принятое в момент заключения государственного контракта, и выплачивает подрядчику соответствующую компенсацию);
• ПП - ПП (решение, принятое в момент заключения госконтракта о предоставлении прав подрядчику, не меняется).

Вариант ПП - ПГ не следует рассматривать как ошибку, за совершение которой государство несет ущерб в виде компенсации, выплачиваемой подрядчику. Дело в том, что, приняв в момент заключения госконтракта решение «права – подрядчику», государственный заказчик приобрел дополнительный вклад подрядчика в виде улучшения характеристик контракта, а подрядчик в обмен на это приобрел права на коммерциализацию результатов НИОКР.

Подрядчик установил «цену выкупа» у него полученных им прав на коммерциализацию результатов, и государственный заказчик должен заплатить эту цену.

Седьмое событие

Оно вызвано отмеченной выше асимметричностью распределения полученных результатов по их коммерческой ценности. Игнорирование этого явления в существующих подходах (в частности, в модели Бай-Доула) ничем не оправдано.

Обеспечив дополнительный вклад в улучшение характеристик контракта, стоимость которого подрядчик определил, к примеру, в 1 млн руб., он в дальнейшем может, например, получить доход от коммерциализации этого результата в 10 млн руб.

Естественно, государство должно принимать участие в сверхпороговых доходах. В случае, когда правообладателем является подрядчик и отношение величины суммарной прибыли, полученной от коммерческого использования результатов, к «цене» прав превысит установленную величину, подрядчик обременяется обязательством производить отчисления от прибыли в федеральный бюджет по определенной ставке.

Сопоставление предлагаемого и альтернативных подходов

Предлагаемое решение опирается на теоретическую концепцию, позволяющую лучше, чем уже имеющиеся взгляды, объяснить наблюдаемые явления в области прав на интеллектуальную собственность и информацию по результатам НИОКР. Эти принципиальные отличия состоят в следующем.

1. В учете трех альтернативных целей, на которые должен ориентироваться госзаказчик, принимая решение о принадлежности прав на результаты НИОКР.

2. В применении специальной процедуры принятия решения о правообладателе, где:

• на первом этапе существенную роль играют участники конкурса, представляющие два альтернативных предложения, которые отличаются решением вопроса о правообладателе, на втором этапе – подрядчик;
• используется метод проб и ошибок, позволяющий скорректировать предварительное решение о правообладателе после получения реального патентоспособного результата.

Предлагаемое решение является сложным, но эта сложность, на взгляд автора, оправдана сложностью рассматриваемой проблемы.

По мнению автора, подходы, не учитывающие трех указанных выше целей государства и других важнейших факторов и не предполагающие использование специальной процедуры принятия решений о правообладателе, не имеют будущего.

В нынешних условиях важно дать адекватную оценку решения рассматриваемой проблемы.

Первое. Необходимо принятие нормативных правовых актов, радикально отличающихся от решений, содержащихся в имеющихся нормативных правовых актах – Патентном законе, «Основных направлениях реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности» и др.

Второе. При подготовке новых нормативных правовых актов и внесении изменений и дополнений в существующие акты желательно провести надежную оценку ценности всех заслуживающих внимания вариантов практического решения рассматриваемой проблемы, с привлечением экспертов и научной общественности.

Альтернативные варианты могли бы быть разработаны в короткие сроки на конкурсной основе. При необходимости должна быть осуществлена оценка эффективности альтернативных вариантов в условиях эксперимента.

1. Об использовании результатов научно-технической деятельности. Постановление Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982.

2. Основные направления реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности. Одобрены распоряжением Правительства РФ от 30 ноября 2001 года № 1607-р.

3. Еременко Г.А. Управление государственной интеллектуальной собственностью в сфере науки и технологий. – М.: ВНТИЦ. – 2001. – 101 с.

4. Еременко Г.А. Государственное финансирование научно-технической деятельности и интеллектуальная собственность // Институциональная реформа в современной России. Материалы научно-практической конференции. – Москва, 12 мая 2000 г. – М.: Московский гуманитарный экономический институт. – 2000. – С. 54–58.

5. Корчагин А.Д., Орлова Г.М. Права государства на интеллектуальную собственность: интересы подлинные и мнимые // Патенты и лицензии. – 2000. – № 5.

6. Кузнецов К. Конкурентные закупки: торги, тендеры, конкурсы. – СПб.: Питер. – 2005. – С. 219–220.

7. Леонтьев В. О передаче патентных прав на изобретения, сделанные в ходе исследований по заказам правительства / Экономические эссе. Теории, исследования, факты, политика: пер. с англ. – М.: Политиздат, 1990. – С. 208-215.

8. Нарышкина Р.Л. США: государство и частный сектор. Гражданско-правовые отношения. – М.: Юрид. лит-ра. –1976. – 128 с.

9. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ. – 2001. – 496 с.

10. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 2-е изд. – М.: Дело. – 2000. – С. 7.

11. Шаститко А.Е. Неоинституциональная экономическая теория. 3-е изд. – М.: ТЕИС. – 2003.

---

Еременко Герман Алексеевич - Заведующий сектором правового регулирования интеллектуальной собственности РИЭПП, кандидат экономических наук.

---

&copy Информационное общество, 2005, вып. 5, сс. 25-31.