Концепция закона Российской Федерации "Об электронной торговле"
Кристальный Б.В., Соловяненко Н.И.

---

Правовая инфраструктура электронной коммерции

В ближайшие годы глобальные инфокоммуникационные сети станут важнейшей составной частью мировой экономической инфраструктуры. В связи с этим одним из приоритетных направлений становится развитие электронной торговли, что для России очень важно как с позиций подъема внутренней экономики, так и с позиций участия в мировом экономическом процессе, в частности, в деятельности Всемирной торговой организации.

Разработка «Федеральной целевой программы развития электронной торговли в России на 2001–2006 годы» свидетельствует о том, что в нашей стране развитию электронной торговли придается большое значение на федеральном уровне. На проведенных Комитетом Государственной Думы по информационной политике 18 мая 2000 г. парламентских слушаниях на тему «О правовом регулировании использования сети Интернет в Российской Федерации» вопросам электронной торговли было также уделено много внимания. Характерным является проведение за последний год огромного количества форумов, посвященных данной проблеме, что еще раз подтверждает высокую степень интереса к ней общества.

Развитие электронной торговли в России, в первую очередь, должно способствовать ускорению движения товаров, производству наиболее целесообразной номенклатуры продукции, бесперебойному функционированию сферы потребления.

Эффективное развитие электронной торговли в России невозможно без формирования соответствующей правовой базы с уче-том международного законодательства и тенденций его развития.

На законодательном федеральном уровне необходимо принять комплекс правовых норм, регулирующих правоотношения при электронном документообороте, электронных сделках, при использовании электронной цифровой подписи, электронных денег, электронных платежей и др. Такие нормы смогут эффективно работать, если будет проводиться государственная политика, поддерживающая использование глобальных инфокоммуникационных сетей, в частности, Интернета, а также если будет обеспечена информационная безопасность участников электронной торговли.

Выстраивая свою законодательную работу в области электронной торговли, мы учитываем опыт Соединенных Штатов Америки, Европейского Сообщества, других стран. В этой связи большой интерес представляют доклад Президента США Б. Клинтона «Политика в области глобальной электронной коммерции», подписанный в 1997 году, и Закон ФРГ «О регулировании информационных и телекоммуникационных услуг», принятый в том же году и содержащий существенные положения, касающиеся электронной коммерции.

Многие страны (Аргентина, Канада, Колумбия, Дания, Италия, Люксембург, Малайзия, Южная Корея, Австралия, Сингапур и другие) использовали в качестве базиса для своих законодательных актов одобренный в 1997 году Генеральной ассамблеей ООН «Типовой закон об электронной коммерции».

Важнейшими с точки зрения рассматриваемой проблемы являются правовые документы, разработанные в Европе: Директива 97/7/ЕС «О защите потребителей при заключении контрактов на расстоянии», «Директива 2000 по электронной торговле» (принята 4 мая 2000 года), а также Директива 97/66/ЕС «Об обработке персональных данных и защите частных интересов в области телекоммуникаций».

Во многих странах приняты законы об электронной цифровой подписи (Италия, Германия, ряд штатов США и другие).

В Германии, Великобритании, Франции и других странах действуют законы о защите персональных данных при электронном обмене информацией.

Анализ действующего российского законодательства показывает, что многие вопросы правового регулирования, связанные с электронной торговлей, могут быть решены, так как не имеют сетевой специфики. Однако могут появиться трудности толкования правовых норм с позиций правоотношений, возникающих при использовании современных информационных технологий, так как при разработке этих законов в них прямо не «прописывались» соответствующие возможности. Понятно, что для судебных органов данная область правоотношений является совершенно новой и непривычной. И хотя суды пытаются преодолевать эти трудности, используя существующие законы в новой ситуации, объективно эффективность их деятельности явно недостаточна.

Правовой базой электронной торговли являются Гражданский кодекс Российской Федерации и специальные федеральные законы, главным образом, «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» и «О банках и банковской деятельности».

Регулирование электронного документооборота, подтверждение подлинности электронной подписи и информации в информационных продуктах и услугах обеспечивается Гражданским кодексом Российской Федерации, а также Федеральным законом «Об информации, информатизации и защите информации».

Правовой базой охраны прав на использование товарных знаков и знаков обслуживания являются Уголовный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

В силу правовой неопределенности и недостаточности законодательного регулирования электронная торговля в России часто не в состоянии преодолеть правовые препятствия, которые могут возникать вследствие общеобязательных положений национального законодательства или сложившейся судебной практики.

Развитие электронной торговли еще более обостряет проблему неприкосновенности личной жизни, так как инфокоммуникационные сети значительно облегчают сбор и объединение персональных данных. В каждом конкретном случае пользователь, обращаясь к Сети, оставляет о себе определенную информацию. При объединении этих разрозненных данных в единое целое личная жизнь человека становится во многом «прозрачной», что может представлять угрозу его безопасности.

Государство и рынок обязаны создавать системы защиты информации персонального характера, которые должны давать пользователю Сети возможность самому выбирать уровень конфиденциальности и гарантировать его, а также обеспечивать восстановление справедливости в случае нарушения конфиденциальности.

На законодательном уровне правовой базой решения рассматриваемой проблемы являются: Уголовный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы «Об информации, информатизации и защите информации», «О связи», «О средствах массовой информации».

Особенности и проблемы Российского регулирования электронной коммерцииЮридическая сфера электронной торговли очень широка. Она охватывает все вопросы, возникающие в ходе отношений коммерческого характера, которые включают (но не исчерпывают): куплю-продажу, поставку, соглашения о распределении продукции, торговое представительство или агентство, факторинг, лизинг, проектирование, консалтинг, инжиниринг, инвестиционные контракты, страхование, соглашения об эксплуатации и концессии, банковские услуги, совместную деятельность и другие формы промышленного и делового сотрудничества, вплоть до перевозки грузов и пассажиров воздушным, морским или железнодорожным транспортом.

Кроме этого, разработаны и стали применяться нормативные положения, относящиеся к электронным торговым сделкам нового времени – к услугам информационного общества. Указанные положения определяют правовой статус поставщиков услуг при развитой информационной среде, обязывают их предоставлять клиентам сведения о порядке действий, необходимых для заключения договора или отмены ошибочных заказов; обеспечивать реальную возможность предварительно ознакомиться с условиями договора, в том числе посредством технологической отсылки к какому-либо иному документу; и др.

Цель создания специальных норм – обеспечение повышенных юридических гарантий всем участникам электронной торговли.

Среди приоритетов – правовые положения, регулирующие применение электронных подписей. Обеспечение доверия к электронной подписи является обязательным элементом заключения договоров, а также передачи прав собственности и обязательственных прав при использовании электронной связи.

Общепризнанный и важнейший правовой принцип электронной торговли состоит в том, что стороны, заключившие сделку, не вправе ставить под сомнение действительность и обязательность последней только на том основании, что она заключена электронным способом. В России данный принцип реализуется посредством дополнительного соглашения участников сделки, когда она заключается или исполняется электронным способом, однако его соблюдение не всегда возможно.

Во-первых, в случае судебного разбирательства такое соглашение может не быть признано юридически значимым из-за разной степени осведомленности об электронных сделках судов общей юрисдикции (рассматривающих споры с участием граждан) и арбитражных (действующих в сфере «business-2-business»).

Во-вторых, ряд сделок в силу требований действующего гражданского законодательства следует заключать только посредством составления традиционного письменного документа на бумаге, отражающего содержание сделки и заверенного собственноручными подписями сторон. В противном случае возможно признание сделки недействительной с возникновением соответствующих последствий.

В-третьих, не все электронные сообщения или документы, которыми обмениваются участники электронной торговли, допускаются в качестве судебных доказательств, вдобавок не все из них воспринимаются как необходимые письменные доказательства.

Отсутствуют, за редким исключением, четкие указания (или ограничения) закона относительно того, какие документы не могут быть использованы в торговом обороте в виде электронного сообщения.

В-четвертых, сделки не определяют права, обязанности, ответственность и условия освобождения от ответственности третьих лиц – посредников между составителями и адресатами электронных торговых сообщений. Посредник, не будучи стороной соглашения, является, тем не менее, важнейшим участником электронной торговли. Речь идет о независимых поставщиках услуг, системных службах или сетях, которые оказывают содействие при организации связи, при хранении сообщений или других, более сложных операциях.

В-пятых, российское законодательство, охраняющее права потребителей, не содержит положений, достаточных для защиты интересов и законных прав участников электронной торговли.

Особая законодательная стратегия для РоссииДля успешного развития электронной торговли в России необходима особая законодательная стратегия, которая будет способствовать ее интеграции в глобальный открытый рынок и восприятию характерных для него универсальных правил.

Такая стратегия должна быть, прежде всего, реализована в Федеральном законе «Об электронной торговле» и включать в себя следующие положения:

1) грамотное применение характерных для российской правовой системы базовых юридических норм и правил; обязательное соблюдение общих требований российского гражданского права к порядку заключения и исполнения договоров;
2) обязательную разработку новых специализированных правовых институтов и процедур при оптимальном соотношении норм публичного и частного права, а также унификацию и упрощение норм и правил, регламентирующих электронную торговлю;
3) разработку необходимых юридических критериев, предъявляемых к электронному документообороту, и соответствие названных критериев процессуальным требованиям к доказательствам и средствам доказывания;
4) использование законодательного опыта других стран, а также законодательных и договорных моделей, созданных международными организациями;
5) признание необходимости применения, наряду с положениями собственно законодательства, электронных торговых обычаев или кодексов поведения, относящихся к нормам саморегулирования данного бизнеса;
6) обеспечение баланса интересов потребителя и бизнеса;
7) охрану частной жизни от нежелательной (незатребованной) коммерческой информации.

Разработка проекта закона «Об электронной торговле» – довольно редкий в отечественной законодательной практике шаг, когда система законодательного регулирования создается ранее массового развития электронной торговли, способствуя эффективному внедрению методов электронной торговли и предотвращая возможные правонарушения.

Проект Федерального закона «Об электронной торговле»В Федеральном законе «Об электронной торговле» целесообразно предусмотреть следующие разделы:

Глава 1. Общие положения.
Глава 2. Правовой режим электронных (торговых) сообщений.
Глава 3. Правовой статус, обязанности и ответственность поставщиков электронных (информационных) услуг.
Глава 4. Заключение и юридическая сила договоров в электронной торговле.
Глава 5. Специальные условия действительности сделок в электронной торговле.
Глава 6. Использование электронных подписей в электронной торговле.
Глава 7. Ответственность участников электронной торговли.

Этим же законом необходимо ввести в правовой оборот ряд новых понятий.

Глава «Общие положения» включает основные термины, используемые в настоящем законе.

Центральным из них является понятие «электронная торговля». Она определяется как заключение с использованием электронных средств следующих договоров, предусмотренных ГК РФ (но не ограничиваясь ими): купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, перевозки, займа и кредита, финансирования под уступку денежного требования, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, простого товарищества, а также приобретение и осуществление с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности. Данное определение в целом соответствует понятию электронной коммерции, которое предлагается в названном выше модельном законе, одобренном ООН.

В законе также должны определяться следующие термины:

«электронное сообщение» – информация, производимая, направляемая, получаемая или хранимая с помощью электронных средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграф, телекс или факс, но не ограничиваясь этим;

«отправитель» электронного сообщения – физическое или юридическое лицо, которое (от имени которого) направило сообщение, за исключением лиц, действующих в качестве информационных посредников в отношении этого сообщения;

«адресат» электронного сообщения – лицо, которое, как предполагает отправитель, должно получить сообщение, исключая лицо, действующее в качестве посредника в отношении этого сообщения;

«посредник» в отношении конкретного электронного сообщения – лицо, которое от имени другого лица его посылает, получает или хранит, а также предоставляет другие услуги в отношении этого сообщения;

и ряд других терминов.

Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий, представляется целесообразным отразить в данном законе основные принципы регулирования электронной торговли; определить сферу применения закона и участников отношений, круг нормативных актов, составляющих законодательство об электронной торговле, обозначить роль саморегулирования.

Законодательство об электронной торговле должно основываться на принципах равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, беспрепятственного осуществления коммерческой деятельности, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации, а также на гарантиях судебной защиты прав участников.

Физические и юридические лица могут приобретать и осуществлять права и обязанности в области электронной торговли по своей воле и с учетом своих интересов. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей при заключении договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора.

Приобретение и осуществление прав и обязанностей в области электронной торговли может быть ограничено только федеральным законом.

Законодательство об электронной торговле является частью правовой системы Российской Федерации. Оно должно состоять из Федерального закона «Об электронной торговле» и иных федеральных законов, например, «Об электронной цифровой подписи», «Об электронных платежных операциях», «Об электронных операциях на финансовом и фондовом рынке», «О страховании рисков в сфере электронной торговли» и др.

Законодательство об электронной торговле должно применяться наряду с иным законодательством Российской Федерации, регулирующим предпринимательскую деятельность, а также охрану прав потребителей.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены отечественным законодательством об электронной торговле, применяются правила международного договора.

Законодательство должно применяться к любым электронным сообщениям, используемым в контексте предпринимательской деятельности.

Однако предлагаемый нами к разработке закон не должен вторгаться в сферу налогообложения, антимонопольных правил, оборота простых и переводных векселей, наследственного права. Кроме того, он не должен регламентировать следующие виды деятельности: нотариат, защиту клиента и представительство интересов в суде, организацию игр, лотерей и пари (и ряда других). Подобные исключения аналогичны нормам зарубежного законодательства об электронной коммерции, а также положениям соответствующей директивы Евросоюза.

Предлагаемый в главе 2 правовой режим электронных (торговых) сообщений должен разрешить основные формальные юридические проблемы, связанные с правовым признанием и действительностью электронного обмена данными, используемого при заключении договоров в электронной торговле; с обязательной письменной формой, подписью, оригиналом и копиями, с хранением договорной документации в электронном виде, а также с признанием последней в качестве судебных доказательств.

При создании рассматриваемого проекта закона авторы исходили из используемого в соответствующих модельных разработках так называемого функционально-эквивалентного подхода. Его суть состоит в предварительном анализе целей и функций традиционных юридических требований, предъявляемых к составлению договорной документации на бумаге, с тем, чтобы установить, как они могут быть выполнены при электронной передаче данных.

К названным функциям относятся: обеспечение понятности документа широкому кругу лиц; неизменность документа с течением времени; обеспечение возможностей воспроизведения документа таким образом, чтобы каждая сторона имела одни и те же данные для удостоверения их подлинности посредством электронной подписи, а также обеспечение формы документа, приемлемой для государственных органов и судов. Мировая практика показывает, что относительно всех функций бумажного документа электронные записи позволяют обеспечить, как минимум, такой же уровень надежности и достоверности, а, кроме того, – большую степень скорости обработки, особенно при определении источника данных и их содержания. Безусловно, это достигается при соблюдении сторонами, использующими в своей практике электронный обмен данными, необходимых технических и юридических требований.

Применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов.

Отдельной статьей закона должны предусматриваться жесткие требования к несогласованным (незатребованным) сообщениям, направляемым посредством электронной почты.

Самостоятельный раздел закона (Глава 3. «Правовой статус, обязанности и ответственность поставщиков электронных (информационных) услуг») должен быть посвящен организационным и информационным требованиям к таким поставщикам.

В этом разделе закона прежде всего следует установить, что для осуществления вышеуказанной деятельности в области электронной торговли не следует предварительно получать лицензию, если только этого не требуют уже действующие законодательные нормы о лицензировании.

Закон также устанавливает совокупность обязательных сведений, публичное раскрытие которых является обязанностью поставщиков электронных (информационных) услуг. Такие требования предъявляются к информации о самом поставщике и предоставляемым им услугах.

Обязательная информация о поставщике информационных услуг включает: а) наименование поставщика, б) географический адрес места его регистрации (юридический адрес), в) адрес его электронной почты, г) реестр юридических лиц или иной реестр, в котором зарегистрирован поставщик, и его регистрационный номер, д) наличие лицензии (при соответствующем требовании законодательства), е) если услуги, осуществляемые поставщиком, относятся к регулируемой профессиональной деятельности, то следует указать профессиональную организацию, в которой состоит поставщик.

Обязательная информация об услугах, предоставляемых поставщиком, предполагает, что электронные сообщения, которые являются частью информационных услуг, должны, как минимум, удовлетворять следующим требованиям: а) могли быть четко определены, б) физическое или юридическое лицо, от имени которого направлено сообщение, должно точно устанавливаться, в) предложения с целью продвижения товара, такие, как скидки, премии, подарки, должны быть точно обозначены, а условия, на которых они предоставляются, должны быть выражены четко и недвусмысленно, г) рекламные соревнования и игры также должны быть точно обозначены, включая условия, которым необходимо соответствовать, чтобы получить выигрыш.

Вслед за современным зарубежным законодательством об электронной торговле российский закон должен также предусматривать ряд четких положений, определяющих условия исключения ответственности провайдеров сетевых услуг за содержание передаваемой информации, а, точнее, за автоматическое и временное хранение информации с целью ее передачи; за хранение информации по поручению клиента.

Помимо этого, необходимо законодательно исключить из обязанностей провайдеров сетевых услуг вопросы контроля и проверки законности передаваемой и хранимой информации, предусмотреть предоставление информации по запросу уполномоченных государственных органов и судов.

Механизму заключения и исполнения сделок в электронной торговле предполагается посвятить два раздела закона – главу 4, «Заключение и юридическая сила договоров в электронной торговле», и главу 5, «Специальные условия действительности сделок в электронной торговле».

Данный механизм состоит из следующих элементов: установление законности и действительности договоров, заключенных электронным способом, обязательности их исполнения сторонами; порядок заключения договоров в электронной торговле, требования к оферте и акцепту, правила о месте и времени заключения договора.

При заключении договоров в области электронной торговли предложение заключить договор (оферта) и принятие предложения (акцепт) могут передаваться с помощью электронных сообщений.

Предложение заключить договор (оферта), в том числе адресованное неопределенному кругу лиц, должно содержать ряд обязательных сведений, предписанных законодательством об электронной торговле.

Предложение заключить договор может быть направлено самим оферентом, лицом, уполномоченным действовать от его имени в отношении данного предложения или информационной системой, программируемой оферентом или от его имени и действующей автоматически.

Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора в соответствии с законодательством Российской Федерации, включая законодательство об электронной торговле, в том числе:

• порядок и способ заключения договора;
• возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий договора;
• способ и порядок акцепта;
• способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта;
• указания на имеющиеся условия, включаемые в договор посредством отсылки, и порядок технического доступа к соответствующей отсылке;
• способ хранения и предъявления договорной документации и условия доступа к ней электронным способом, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

Если для заключения договора при наличии согласия сторон используются электронные сообщения, то данный договор не может быть оспорен сторонами или признан недействительным и лишен правовых последствий только на том основании, что для этой цели использовались электронные сообщения.

Важнейшим основанием действительности сделок в электронной торговле является соблюдение предписанных законом требований к способу предоставления договорных условий (четкость, недвусмысленность, прозрачность, форма, позволяющая клиенту хранить и воспроизводить договор), а также обязательная предварительная информация о договоре: а) технология (процедура) заключения, б) язык, в) технология отзыва или исправления ошибочного заказа, г) другие.

Исключения – виды сделок, которые не могут быть заключены в электронной форме. К ним относятся сделки, требующие нотариального удостоверения или обязательной государственной регистрации.

Глава 6, «Использование электронных подписей в электронной торговле», предусматривает два принципиальных положения.

Во-первых, возможность и законность использования всех предусмотренных законодательством РФ аналогов собственноручных подписей.

Российское законодательство в настоящее время распространяет определение электронной цифровой подписи (ЭЦП) на все связанные с сообщением символы, коды, пароли и т. д., в том числе не являющиеся собственно ЭЦП. Они могут рассматриваться как подпись, если они исполнены или приняты сторонами по взаимному соглашению и с явным намерением подтвердить подлинность написанного. В соответствии с ч. 2 ст. 160 Гражданского кодекса при совершении сделок допусти-мо использование … «элект-ронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон».

Во-вторых, порядок применения законодательства об электронной цифровой подписи к сфере электронной торговли.

Проект федерального закона «Об электронной торговле», концепцию которого мы рассмотрели в данной статье, планируется внести в Государственную Думу в 4 квартале текущего года. О ближайших перспективах законодательных инициатив в этой сфере рассказано ниже. Очень важно, чтобы реализация разрабатываемой Правительством программы по электронной торговле опиралась на необходимую и достаточную правовую базу.

1) Необходимость определения политики государства в отношении Интернета является очень важным фактором для развития в России электронной торговли. Это провозглашение будет действенным только при наличии статуса федерального закона, в котором государство должно официально признать использование информационных ресурсов Интернета, а также соответствующих средств информационного обмена в качестве ключевых факторов социально-экономического и научно-технического развития России.
2) Правовой режим электронной цифровой подписи планируется установить федеральным законом, который разрабатывается по указанию Правительства РФ рядом министерств и ведомств (головное – Министерство РФ по связи и информатизации) и должен быть внесен в Государственную Думу в декабре 2000 года.
3) Правовой режим распределения и контроля адресного пространства российского сегмента Интернета должен предусматривать централизацию этих функций, с делегированием их уполномоченной организации, действующей на коммерческой конкурентной основе. По этому вопросу планируется принять соответствующее постановление Правительства РФ.
4) Правовая защита персональных данных с учетом развития современных информационных технологий требует детального фиксирования механизма этой защиты. В связи с этим был разработан и внесен в Государственную Думу проект Федерального закона «Об информации персонального характера», соответствующий основным положениям европейской Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке данных личного характера (СЕД № 108). Работа над этим законопроектом, его быстрейшее прохождение очень важны сегодня в виду подготовки к подписанию и последующей ратификации Россией названной выше Конвенции.
5) Обеспечение информационной безопасности при развитии электронной торговли не подкреплено в достаточной мере законодательно. Требуется внесение соответствующих изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, в Федеральный закон «О безопасности», а также в Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации».

---

Кристальный Борис Владимирович - доцент, советник Комитета по информационной политике Государственной Думы Российской Федерации

Соловяненко Нина Ивановна - ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук

---

&copy Информационное общество, 2000, вып. 3, с. 47 - 52.